映象新闻

如果按照这个思路来对第三方进行认定，那可以作为第三方主体的就太多了，凡是与被评估对象没有利益关联的主体都可以作为第三方评估的主体，显然不符合其应有的含义。

参见[美]杰罗姆•弗兰克：《初审法院美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社，2006年，第456页。[29]杨国荣：《论实践智慧》，《中国社会科学》2012年第4期。

司法规律的可把握性具体表现在三个方面：其一，人一旦认识并掌握了司法规律，就不但可以利用司法规律为自己服务，而且可以采取釜底抽薪的办法使某些不利于自身的必然性事物不再出现，可以通过自身努力使某些在历史上未曾有过的事物成为现实。[27]我们应当以一种兼具开放性和历史性的视角来看待司法规律，在认识和尊重司法规律客观性的基础上把握和利用司法规律。基于规律的普遍性，规律的惩罚性或报复性不仅作用于行为人本身，而且作用于整个社会。从哲学认知的角度看，司法实践的目的主要有两层含义：其一，司法实践目的本质上是司法主体对司法实践的多种可能性结果中最符合自身需要的一种的观念性选择，反映司法主体的意志和愿望。二是司法规律对司法权构成约束，即司法权的运行必然受到司法规律的作用。

司法规律的自在性可以分解为自生性、自发性和自然性三个基本层面。司法规律的社会性有三层要义：其一，司法关系的本质是社会关系，司法的过程即社会关系的调整过程。而人过中年的妻子往往不大可能找到一个比较合意的、年龄相当的伴侣。

其中当然有许多人云亦云，许多在一般层面发言的人也的确不了解某个脚指头对于那只鞋的感受。即使可能，一般也都是同一个更为年长的男子结婚，更多是照顾了年长男子。至少在一段时间内，妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位，她们对于男子的经济依赖有可能被迫增加。即使是婚姻自由这条现代婚姻最基本原则，也不例外。

但这在很大程度上并非如同我们想象，是因为他/她有了新的观念和思想，而是由他/她已经拥有的社会、经济地位保证、支撑甚至要求的。就趋势来看，这种变化增加了个人选择，成为婚姻的主导因素。

也正是这一原因，即使在封建社会，世界各地也一般不对协议离婚表示异议（基督教文化是一个例外，但这主要是为了防止丈夫的胁迫——在男子占支配地位的社会，他可以很容易让妻子同意离婚），在如今许多国家手续也都更为简单。以及由此带来的各种选择和再选择机会（包括配偶之选择）的增加。由于生物原因，人到中年，妻子往往已经年老色衰，而男方却事业成就如日中天，更有男人气概。肯定有一些妇女恰恰因为禁止离婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害。

由于女性在这些方面（而不是所有方面）的自然生理特点（而并非弱点），使男子在社会中占据了主要的生产和生活资料，男性的生理特点逐渐制度化成为社会地位上的优势。婚姻制度变化中，最重要的就是婚姻自由包括离婚自由在一些国家成为了婚姻制度的核心原则。作为一种制度，婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。而后一体制则要求一个庞大、强有力且有效的司法执行体系。

但即使出生之后，也需要人养育。在农耕和狩猎社会中，妇女的生理特点使她在怀孕和哺乳期间很难与其他人在同一起跑线上展开生存竞争，她们行动不便，容易受到伤害，需要他人的保护和支持。

通过男女分工，婚姻使家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且有互补性。我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失。

它源于性，也借助了性，但如同毛毛虫蜕化为花蝴蝶一样，它成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，成为一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度。不能从尼采一贯批判的那个虚构的无知无欲的个体出发，忘记了在很大程度上人受制于生物性，我们无法彻底摆脱的现实的社会物质生活条件，一句话，无法摆脱我们得以成为现在这个样的那个存在。而且社会生物学的研究发现，至少有些人（男子中更为普遍一些，但不限于男子）有可能同时爱着（爱的方式、方面和程度则可能不同）几个人，只要有机会，没有其他后果，都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。如果婚姻法修改不考虑这类问题，不考虑司法技术上如何实际处理这些问题，而仅仅是高唱离婚自由的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或者社会舆论的压力）而使离婚自由无法得到落实。这符合市场经济，也符合经济学的原理。与这一点相关的，我发现，参与这一讨论的还几乎都是中青年，都是性欲正在当年的人，而且可以推定，更多是男子。

1998年10月5日初稿，10月28日二稿于北大蔚秀园 进入 朱苏力 的专栏 进入专题： 婚姻制度 家庭关系 。在今天中国的城市生活中，由于社会流动性增加，子女天南海北，不再可能儿孙满堂，儿女作为养老保险的功能减弱了，但这种老来伴的功能增加了。

因此，结婚和离婚的自由原则不仅令诸多个体更为满意，同时也有利于社会财富的增加，有利于整个社会福利水平的提高。在现代社会，就总体而言，个人养育后代的责任已经不像在传统社会中那么沉重了，社会可以、希望并且已经承担起先前由父母承担的养育孩子的许多责任。

我只是说，在农耕社会或狩猎社会中，在冷兵器战事频繁的年代中，换言之，在一个主要依靠体力的社会中，女性相对于男子，由于她们的生理特点，在生存竞争中处于不利地位。例如三不去规定，同更三年丧不允许离异，是因为妻子帮助丈夫渡过了家中失去劳力这一段最艰难的时期。

此外，以这种生物关系分配养育责任相对来说比较方便。在一个知识经济和无形资产已经日益重要的时代，婚姻财产的分割仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。工业化和知识经济的发展使大量妇女就业，至少在许多工作岗位上可以毫不逊色，甚至比男子更为出色地创造财富。既然婚姻可以与同居分离，那么我们就没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。

如果说结婚自由不能理解为一方的自由，不允许一方将自己的意志强加于人，必须征得双方同意，那么，离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离，将自己的意志强加于人。分析离婚自由的弊端并不是说禁止离婚更好。

只有这样，我们才可能从历史的眼光语境化地理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越审视历史，把复杂的历史问题作一种道德化处理。这种相互的安慰和照顾往往是其他任何人无法替代的。

而老来丧子更被中国古人沉痛地概括为人生三大不幸之一。又如，所谓无子，法律解释是，妻子必须50岁以上仍然无子方可休妻：而在平均生命预期不超过40岁的时代，妻子50岁时，其父母或其公婆难免有人已经去世，属于无所归或同更三年丧的范畴，因此可以不去了。

事实上，这些问题在诸多国家的法律上都是不告不理的，并且只有利益相关人（而不是任何其他人）告了才受理。其次，婚姻自由原则还不独立存在，作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。公平的第二方面是从生物个体上来看，基因得到更多遗传（即有更多子女）的父母必须承担起更多养育责任，只有履行更多责任才能实现他们在生物学上的更大收益。不仅这样标记更为简便，而且这位男子一般说来也比其他男子更有自我利益驱动来保护和支持这位女子——毕竟自己的基因将通过这位女子得以流传。

由于婚姻制度从根本上看受制于社会生产方式，当其他变量持衡时，婚姻制度的原则规定从长远来看可能对社会的总离婚率不会有什么重大影响。老婆是别人的好这句话糙理不糙的俗话，概括了相当普遍的一种社会现象。

但是这个人们是谁？恐怕是希拉里（们），而不会是克林顿（们）吧？而且，从广泛流传并因此显示其颇得人心的婚姻是爱情的坟墓以及少年夫妻（性）老来伴（亲情）的说法，都表明爱情、性与婚姻并不相等。当然，婚外（包括婚前）性行为往往受到社会谴责、干预和压制，但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人（经济学上称之为外在性），例如始乱终弃，例如夫妻反目等等。

它有可能进一步加剧社会中婚姻与性、爱情的全面分离，甚至可能使家庭生活成为人间地狱。妻子无所归时也不允许离异，这是为了避免妻子流落街头。